第二部 生殖技術論文 フランスにおける代理出産ツーリズムとトビラ通達
2-4 フランスにおける代理出産ツーリズムとトビラ通達
小門 穂
はじめに
代理出産を禁止している国の国民が外国で依頼した代理出産は禁止国ではどのように扱われるのだろうか。
カップルや個人が生殖補助医療技術を用いて、自分の代わりに、第三者である女性に妊娠出産してもらう代理出産に対して、国や地域ごとにさまざまな規制が作られている。インターネットを通じた情報収集や、外国への移動が容易である今日、ある国で禁止したとしても、カップルや個人が、禁止されていない国へ行き（代理出産ツーリズム）、代理出産を依頼し、実際に子どもを得ることは難しいことではない1。このような場合、代理出産により生まれた子どもは、依頼者とともに代理出産が禁止されている国に移動し、そこで生活することになる。代理出産を禁止している国が、代理出産の実施だけではなく、代理出産によりもたらされる結果─代理出産により生まれた子と依頼者の親子関係の確立─も認めない場合、子どもの法的身分は不安定になる。しかし、外国での代理出産により生まれた子と依頼者との親子関係確立を禁止国への帰国後に認めるとなると、禁止は限定的なものになる。
代理出産禁止国であるフランスは、最近、外国での代理出産により生まれた子のフランス国籍を限定的に認めるとする通達（以降、トビラ通達2）を出した。禁止されている状況でも代理出産を依頼したいフランス人カップルや独身者は存在し、なかには外国に赴き実際に依頼する者がいる。外国での代理出産により生まれた子どもの、現地で作成された、依頼者を親とする出生証書は、フランス帰国後に認められないことがほとんどであり、子どものフランス国内での法的な地位は不安定なものになっている。このような状況で2013年1月に発令された、国外でフランス人依頼者が依頼した代理出産で生まれた子に対してフランス国籍を認めるとするトビラ通達にはどのような背景があったのだろうか。
1 フランスにおける代理出産規制
フランスでは、「他者のための生殖または妊娠 la procréation ou la gestation pour compte d'autrui（以降、代理出産）」は禁止されている。
まず、フランスにおける代理出産に対する規制を概観する3。立法に先立ち、1980年代から90年代初頭にかけて、代理出産により生まれた子と依頼した女性の母子関係をめぐって、また仲介する協会の適法性をめぐって裁判が行われた4。母子関係に関しては、1991年の破毀院判決5により、依頼者が、代理出産により生まれた子を養子縁組することができなくなった。養子縁組を認めない理由として、以下の理由が挙げられた。他者のために妊娠出産し、生まれてくる子を出生と同時に遺棄することを約束する合意は人の身分の譲渡不可能性という公序の原則に反すると同様に、人体の譲渡不可能性という公序の原則にも反すること、また、生まれた子を依頼者の完全養子とすることは、このような合意により生まれた子を依頼者夫婦が自分たちの家庭に引き取る手続全体の最終段階に過ぎず、その手続は養子制度を濫用するものである。ここで挙げられた、代理出産は、人体と人の身分の譲渡不可能性という公序に反しており、養子縁組制度の濫用である、という根拠はその後も用いられている。
1994年の生命倫理法群の一つである人体尊重法は、代理出産を目的とする契約が無効であること6を民法典に、代理出産を依頼したい人またはカップルと、代理出産を請け負いたい女性を仲介する行為は、有償か無償かを問わず、刑事罰の科される犯罪行為であること7を刑法典に定めた。生命倫理法は2004年と2011年に改正されたが、代理出産の禁止は変更されなかった。2004年改正では、代理出産については「すべての形の他者のための生殖または妊娠を禁止することはフランスにおいてコンセンサスが得られている8」ために従来の方針が維持された。外国で代理出産を依頼したフランス人夫婦と代理出産により生まれた子どもの親子関係をめぐる裁判（Mennesson裁判9）で、パリ控訴院が依頼夫婦の妻を母親とする現地作成の出生証書をフランスの身分登記簿に転載してよいという決定を出し、2008年に元老院のワーキンググループが作られた。この元老院ワーキンググループは代理出産を厳格な条件下で容認すべきとする見解10を発表し、2010年に代理出産合法化のための議員立法法案提出11に至った。代理出産の禁止を維持すべきとする側、解禁すべきとする側から活発に意見が出され、2011年生命倫理法改正で代理出産の是非は重要な争点の一つとされた。生命倫理法改正に関連して議会に提出された報告書はどれも代理出産を禁止すべきとして現行の規定を支持し、法改正後も禁止が保たれた。現行の規定を表1に示す。外国でフランス人が依頼した代理出産により生まれた子どもをフランス人の依頼女性が養子縁組することや、現地で作成された依頼女性が母親であるとする出生証書をフランス国内の身分登記簿に転載することも、裁判例を見ると、認められていない。
代理出産の是非が問われるのは生命倫理法をめぐる議論だけではない。2013年の同性婚法審議において、本会議に先立ち同性婚法案を審議した国民議会憲法・立法・国家一般行政委員会は、同性カップルによる生殖補助医療の利用を今後検討すべき課題として議論し、女性同性カップルが精子提供を受けることは容認できるが、男性同性カップルによる代理出産の利用は到底認めることはできない、と報告した12。結婚しているカップル間の平等という理由が挙げられ、結婚している女性同性カップルにも男女のカップルと同じように生殖補助医療の利用を認めるべきであるが、この平等という原則よりも代理出産禁止の原則のほうが優先される、とされたのである。
代理出産の禁止は、最終的な解決であるとみなされているわけではなく、さまざまな機会に是非について議論されている。法改正に関わる報告書などはほとんどが禁止の維持を主張しており、少なくともしばらくの間は解禁に至らないであろう、という状況である。
このような状況に対して、法学者や社会学者などがさまざまなアプローチの研究を行っている。メルは、配偶子の提供者、受領カップル、提供候補者、さまざまな生殖補助医療を経て生まれてきた子へのインタビューを行い、フランス法が厳格であるとしても、フランス国内で認められない代理出産などを受けたいと考える人びとは諦めるわけではないことを指摘する。代理出産などを禁止することで、「法は、希望者を地下に潜らせ、他の国や、インターネットの不透明さや、最も基本的な倫理的熟考を知らない規制の中での盲目的な探索に追いやる13」とし、厳格な法律により排除される人が出てくるので、法律を緩和することを提案する。代理出産を国内で実施可能にすることで、現状では国外での実施に頼っている当事者が、より悪い状況で実施しなくて済むのではないか、というのがその理由である。しかし、メルがここでいう「当事者」は、さまざまな生殖補助医療を受けた／受けようとするカップルが中心であるようにみえる。
ファーブル=マニャンは、アメリカなどの状況の分析から、代理出産を実施することで、社会的にすでに弱い立場にある女性にもっとも深刻な影響があると指摘する。フランスの法律が厳格であるので法を緩和し商業的でない代理出産を認めるべきであるという意見を、ナイーブであり「倫理的な代理出産」は存在しないと批判している。14
2 トビラ通達と代理出産により生まれた子の法的地位の問題
このような代理出産禁止状態において、2013年1月にトビラ通達が発令された。
トビラ通達は、控訴院検事長や大審裁判所検事正、大審裁判所主任書記などに対して、「十分な本当らしさを持って、フランス人が他者のための生殖または妊娠に関わる契約を用いたように見える場合」であっても、要件が満たされているのであれば、「フランス人により外国で生まれた子どものフランス国籍証明書（Certificat de nationalité française, CNF）」を発行するよう求める通達である。この通達は、外国で作成されたフランス人と外国人の身分証書は、特に疑わしい点がない場合は、有効とする、という民法典第47条の規定に従うことを求め、代理出産契約の存在がありそうだからという理由だけでフランス国籍証明書の交付を拒絶することはできないとした。
トビラ通達に対しては、トビラ通達が外国で作成された身分証書を重視しすぎるものであり通達の効力が疑わしい、という批判15や、フランス法の禁止する行為が生み出す結果を認めることでフランス法の濫用を正当化するものである、という批判16がなされた。
トビラ通達は、代理出産に関するフランス政府の方針転換と受け止められかねないものであるが、オランド大統領は、トビラ通達は代理出産の承認ではない、と明言している17。
フランスが代理出産を禁止し、フランス人が依頼した外国での代理出産により生まれた子どもと依頼者との親子関係をフランス国内の身分登記簿に転載することを拒絶し続ける限り、国籍だけを認める意義は依頼者とともにフランスに移動できる、という点に限定されるだろう。トビラ通達はなぜ発令されたのだろうか。
代理出産の容認や禁止の理由として「子どもの利益」が挙げられることがある18。その「子ども」とは、すでに代理出産で生まれた子どもなのか、これから代理出産で生まれる子どもなのか、代理出産する女性の子どもなのか、子ども全般なのか、についても考えねばならない。
生命倫理法改正に関わる報告書では、2009年ごろから、フランス人の依頼した代理出産により生まれており、不安定な法的地位を持つ子どもに関しては、代理出産の禁止とは分けて論じるべきではないか、という論点が出されてきた。禁止を続行する場合でも、すでに存在する子どもの地位については、現実に養育を行う依頼者との親子関係をなんらかの形で認めるべきだろうとする意見である。
2011年生命倫理法改正のためにいくつかの報告書が出されているが、そのうちの一つである、2009年のコンセイユ・デタ報告書19が、代理出産が合法である外国ですでに生まれた子の親子関係に関して具体的な提案を行った。姦生子についての考え方が変化したように、違法な契約と、その結果生まれてきた子の運命を、分けて考えるべきだとしたのである。フランス人依頼者の男性の精子を用いている場合は、このフランス人男性との父子関係を認め、依頼カップルの妻による養子縁組を禁止し、妻は子の父親のパートナーとして親権の分割譲渡を行い、子の出生届の枠外にその情報を記載することを提案した。代理出産については、生まれてくる子の利益の保護と、もし代理出産を認めると産む女性の健康へのリスクと搾取のリスク、人間の身分はやり取りできるものではないという原則を犯すリスクがあるために、禁止を維持するべきだと主張した。
2009年6月には、生命倫理政策への市民参加を促す初の試みである、生命倫理全国国民会議が開催された20。これは，4日間の研修を受けた市民パネルが専門家と議論し，勧告を作り上げたフランスのコンセンサス会議である。生殖補助医療について一日が割かれ、15名の市民パネルは全員一致で代理出産の合法化に反対したが、外国で実施された代理出産によりすでに生まれた子どもの身分については法整備すべきであるという見解を述べた。2010年1月には、国民議会の特命報告書が代理出産の禁止維持を提案した。禁止維持の理由に、妊娠する女性とその家族、生まれてくる子への悪影響、身体の商品化は身体の処分不可能性への挑戦であること、最も弱い立場にある女性の搾取となることを挙げた。すでに生まれた子の親子関係については、コンセイユ・デタ報告書と同様に、父子関係のみを確立させ、依頼カップルの妻については父親のパートナーという資格で親権の分割譲渡を行い、子の後見人となることを提案している。
2011年の生命倫理法改正までに出されているいくつかの報告書では、国籍証明書の交付ではなく、すでに生まれている子どもと依頼者との親子関係について懸念が表明され、具体的な解決について検討されている。なぜ国籍証明書の交付については触れられなかったのか。次でみるように、国籍証明書の交付がはじめて問題となるのは2011年以降であり、生命倫理法の改正審議において代理出産が争点とされていた時期はもっと早かったからである。
3 フランス人が依頼する代理出産ツーリズム
代理出産は禁止されているが、代理出産を依頼したい人がすべてあきらめるわけではなく、代理出産を合法的に依頼できる外国に行く人びとは存在する。当事者団体の一つMAIAによると、2007年にすでに、毎年300〜400組の人びとが代理出産を求めて渡航しており、実際に代理出産により子どもが得られた場合の親子関係については、現地のフランス領事館に依頼女性が自分で産んだ子として届け出ていると考えられていた21。しかし、依頼カップルの女性の年齢などにより、代理出産が疑われる場合は、領事館が出生証書を受け入れず、子どもと依頼者の親子関係確立は難しくなる22。
フランス人がどれくらい代理出産ツーリズムを行っているのか。その全体像を把握するのは難しいが、親子関係の確立をめぐる裁判についてはある程度の追跡が可能である。
Dalloz.fr データベース（Jurisprudence）において調査を行ったところ、「gestation pour autrui」で検索すると19件の判例が得られた（調査日2013年6月30日）。19件には、破毀院・控訴院、コンセイユ・デタ、行政裁判所の決定が混在しており、同じケースの下級審と上級審がある場合もあったので、整理し13ケースの裁判に関する情報が得られた。
これらから、フランス人による外国での代理出産は、少なくとも、アメリカ合衆国、インド、ウクライナで行われていること、現地作成の出生証書をフランスの身分登記簿への転載が主に争われていることが分かった。控訴院において現地作成の出生証書の転載が認められているケースもあるが、破毀院まで争われたすべてのケースで認められていないため、最終的には認められないことが予想できる。
帰国のための渡航許可証が問題となるのは、2011年以降である（インド○423、インド○524、ウクライナ○225）。インド○4のケースでは渡航許可証の発行が認められておらず、インド○5、ウクライナ○2では認められた。
インド○4のケースでは、渡航許可証を認めない理由として、証拠書類を信頼できないことが挙げられた。インドにおける身分登記簿において母親として示されている女性が、母親としての権利を放棄すると述べる書類がある一方で、同じ人物により署名された別の書類において、彼女は妊娠分娩していないことを述べている。また、フランス人依頼者（独身男性）が代理出産を用いたのではない、と述べる書類が存在する一方で、子どもの生まれた病院の長により作成された手紙には子どもは代理母から生まれているがその代理母の身元は明かせない、とある。このように子どもの母親、つまり産んだ女性の身元が不明であり、したがってその意思を確認できないために、フランス行政当局はより踏み込んだ調査が必要であるとして、渡航許可証発行を認めなかった。
ウクライナ○2のケースでは、「たとえ代理出産でも、在外フランス人によって外国で生まれた子を領土に入れることを、当局が認めないのは、子の利益の重大な侵害であり、明らかに違法である」として、急速審理により仮パスポートが発行された。依頼者はフランス国籍の独身男性であり、代理母が妊娠中に、出生前認知症書を作成している。出生証書には、父親としてフランス人男性、母親として代理母の女性が記載され、母親の「子供のケアを父親に託す」という意思が確認できるために、渡航許可証が発行されたのである。このケースでは依頼者が独身男性であるために、「誰が母親として出生証書に掲載されているか」という問題は起こらなかった。フランスにおいて珍しく、代理出産を認める見解を出した元老院ワーキンググループ報告書は、代理出産をフランス国内で実施する場合に、現行の生殖補助医療の枠組みをそのまま用いることを想定していた。2008年当時、結婚しているか2年以上同居している、生きていて生殖年齢にある男女のカップルだけが生殖補助医療を受けられると定められており、ウクライナ○2のケースの独身男性は想定されていない。しかし、ここでは、独身の男性であるために、出生証書における母親欄には代理母の名が記載され、従来、代理出産においてフランスで問題とされてきた「産んでいない女性を母親として記載する」ことはなかった。元老院ワーキンググループ報告書でさえ想定していない独身男性という依頼者の属性が、生まれた子どもの国籍証明書交付に有利にはたらいたのである。
インド○5のケースも、産んだ女性が、子どもたちがフランスにおいて父親に育てられることに同意しており、その同意が立証されているために、人権救済処分として渡航許可証が発行されている。このケースの依頼者は男女のカップルであり、インドで作成された出生証書をフランスの身分登記簿に転載することは認められていない。
これらの3つのケースは、急速審理・人権救済処分として、ほかのケースに適用されるわけではなく、あくまでも個別的な判断となる。認められたケースと認められなかったケースにおける相違点は、添付された書類の信頼性に対する評価の違いであり、特に、産んだ女性の同意が重視されているといえる。
2011年中にこれらのケースについて争われ、トビラ通達はこれらのケースに対して出された判断、つまり現地で信頼できる書類が作成されている場合は国籍を付与する、という決定を踏襲している。
2013年9月13日には、破毀院が、インドで行われた代理出産に関して、現地で作成された出生証書のフランス身分登記簿への転載を認めないという判決を出した（インド○2のケース26とDalloz.fr検索ではでてこなかったケース27）。これはトビラ通達と直接の関わりはないが、現地で作成された出生証書が代理出産によるものである場合はその効果を一切認めないという判断であり、トビラ通達への影響を持つとみなされている28。
おわりに
トビラ通達発令には、代理出産の禁止という原則を守りながらも、生殖補助医療や家族法に関わる領域において前政権との違いを出そうという新政権の意図があるのではないだろうか。
トビラ通達により、外国での代理出産で生まれた子にフランス国籍証明書が発行されたとしても、依頼者との親子関係は確立されず、子どもの法的地位の不安定さには変わりがない。外国での代理出産を行った依頼者が欲しいのは子どもの「フランス国籍」だけではなく、「自分の子ども」だと書類上でも認められることであろう29。また代理出産の合法化に反対している人びとにとっては、代理出産というフランス法の禁止する行為の結果を一部でも認めるものとなる。代理出産を依頼する側、合法化を求める側、禁止を維持すべきとする側両方にとって、不十分な通達であるといえるのではないか。
フランスでは、現在まで、禁止している行為により生まれてくる子どもの法的地位が不安定なものになることは仕方がない、とみなしているようにみえる。トビラ通達をめぐる議論から、一つの国で代理出産を禁止し、同時に、生まれた子どもには不利益を与えない、ということの困難さをみてとることができるだろう。
［注］
１ 本報告書のKrølekke論文（165頁）とHadsen論文（178頁）が、国境を超える生殖補助医療の利用について分析している。
２ Circulaire du 25 janvier 2013 relative à la déliverance des certificats de nationalité française- convention de mère porteuse- Etats civil étranger NOR: JUSC1301528C. 発令した法務大臣Christiane Taubiraの名からトビラ通達と呼ばれる。
３ 2008年ごろの状況については、小門、2008.
４ 野村、1992.
５ Cour de cassation, 1991.
６ Code civil, Art. 16-7. 他者のための生殖または妊娠を目的とする契約はすべて無効とする。
７ Code pénal, Art. 277-12. （親子関係に対する侵害）子を引き取りたいと望む人またはカップルと、その子を渡す目的で妊娠することを受け入れる女性を仲介する行為は、一年間の拘禁および15,000ユーロの罰金に処す。これらの行為が常習的または営利目的で行われている場合、罰は二倍となる。
８ Le Comité consultatif national d'éthique, 2010.
９ 表2のアメリカ○3のケース。当事者の手記として、Mennesson, 2008; Mennesson, 2010.
10 Sénat, 2008.
11 Sénat, 2010 （No. 233）, Sénat, 2010（No. 234）. 代理出産を現行の生殖補助医療の枠組みに組み込むこと、妊娠する女性は本人の卵子を用いない・娘のための妊娠をしない（依頼女性の母親が代理母となることはできない）・二度以上の代理出産をしない、仲介者は非営利で広告禁止、依頼カップルが身分登記簿の親となる、代理出産契約が無効であることは維持されること、という内容であった。議事日程には載せられず、議会での審議はなかった。
12 Assemblée Nationale, 2013.
13 Mehl, 2008: 335.
14 Fabre-Magnan, 2013.
15 Mathey, 2013.
16 Binet, 2013.
17 Le Monde, 01.02.2013.
18 Mehl, Fabre-Magnanの両方が挙げている。
19 Conseil d'État, 2009.
20 États généraux, 2009; 小門、2013
21 MAÎA代表のLaurène Camborieuxに対するインタビュー（2007年3月9日）より。
22 Mennesson夫妻のケースでは、妻の年齢から代理出産を疑われた。（Mennesson, 2008）
23 Conseil d'État: le 8 juillet 2011.
24 Conseil d'État: le 4 mai 2011.
25 Tribunal administratif Paris: le 15 novembre 2011.
26 Cour de cassation, 2013 (No. 1091).
27 Cour de cassation, 2013 (No. 1092).
28 Le Monde, 02.02.2014.など
29 Mehl, 2008; Mennesson, 2008; Mennesson, 2010など
［文献リスト］
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小門穂「フランスにおける代理懐胎の実情と課題──「禁止」国では何がおこっているか？」『女性空間』、第25号、2008年
小門穂「生殖補助医療における『子を持つという欲望』──フランス生命倫理法2011年改正から」『生命倫理』通巻第24号、2013年
野村豊弘「フランスの判例における代理母と養子縁組」『現代社会と民法学の動向（下）』有斐閣、1992年、596-618頁
